Article 4

Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession, c'est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris.

De très ancienne tradition, le secret médical reste un des piliers de l'exercice de la médecine contemporaine(voir note 1).

1. Le secret professionnel s'impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi

Fondement du principe du secret médical et innovation du code pénal de 1810, l'article 378 a été remplacé dans le nouveau code pénal (loi du 22 juillet 1992 en vigueur depuis le 1er mars 1994) par les articles suivants :

Article 226-13 :

"La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, soit par état, ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100 000 francs d'amende."

Article 226-14 :

"L'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable :

1°) A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de sévices ou privations dont il a eu connaissance et qui ont été infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique.

2°) Au médecin, qui, avec l'accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République des sévices qu'il a constatés dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences sexuelles de toute nature ont été commises."

Ce nouveau texte ne fait plus référence aux seuls médecins. Il traite du secret professionnel et non plus du secret médical. Il ne s'agit plus du secret "confié" mais du secret dont le professionnel est dépositaire. Il annonce, sans les énumérer, des dérogations de deux ordres : les divulgations imposées et les divulgations autorisées.

a. Dérogations légales

Elles sont justifiées par la nécessité d'établir une communication maîtrisée d'informations médicales (pour leur détail, voir annexe p.35). Seule une loi peut les instituer.

Le médecin est obligé :

- de déclarer les naissances ;
- de déclarer les décès ;
- de déclarer au médecin de la DDASS les maladies contagieuses dont la liste est fixée réglementairement(voir note 2) ; rappelons que seul le sida avéré doit faire l'objet d'une déclaration ;
- de déclarer les maladies vénériennes, éventuellement sous forme nominative lorsque le malade, en période contagieuse, refuse d'entreprendre ou poursuivre le traitement ;
- d'indiquer le nom du malade et les symptômes présentés sur les certificats d'internement ;
- de signaler les alcooliques dangereux pour autrui (pour les médecins des dispensaires, des organismes d'hygiène sociale, des hôpitaux, des établissements psychiatriques) ;
- d'établir, pour les accidents du travail et les maladies professionnelles, des certificats détaillés décrivant les lésions et leurs conséquences ;
- de fournir à leur demande aux administrations concernées des renseignements concernant les dossiers des pensions militaires et civiles.

Le médecin est autorisé :

- à avertir les autorités compétentes et à témoigner en justice à propos de sévices ou mauvais traitements infligés à des enfants ou à des personnes qui ne sont pas en mesure de se protéger ;
- à témoigner (avec l'accord de victimes adultes) à propos de violences sexuelles présumées.
-. à communiquer, lorsqu'il exerce dans un établissement de santé public ou privé, au médecin responsable de l'information médicale, les données médicales nominatives nécessaires à l'évaluation de l'activité.
- à transmettre les données nominatives qu'il détient dans le cadre d'un traitement automatisé de données autorisé.

Ces dérogations légales prescrivent ou autorisent seulement une certaine révélation (maladie contagieuse désignée par un numéro, symptômes d'un état mental dangereux, etc.) et pas n'importe quelle indiscrétion, à n'importe qui, de n'importe quelle manière. Il faut s'en tenir à une information "nécessaire, pertinente et non excessive". L'obligation du secret demeure pour tout ce qui n'est pas expressément visé par le texte.

Le code de déontologie formule à son tour la règle du secret médical, dès son article 4 pour en montrer l'importance. Il le fait de façon beaucoup plus explicite que le code pénal et sur le seul terrain de l'exercice de la médecine. L'article 4 en pose le principe et en formule la définition. Ses conséquences sont développées à l'article 72 en ce qui concerne le personnel, aux articles 73 et 104 en ce qui concerne les documents médicaux.

Après le code pénal et le code de déontologie médicale, le code de la sécurité sociale rappelle lui aussi, non sans solennité, que le secret professionnel est au nombre des grands principes de la médecine libérale en France. L'article L.162-2 (loi du 3 juillet 1971) est ainsi libellé :

"Dans l'intérêt des assurés sociaux et de la santé publique, le respect de la liberté d'exercice et de l'indépendance professionnelle et morale des médecins est assuré conformément aux principes déontologiques fondamentaux que sont le libre choix, la liberté de prescription, le secret professionnel, le paiement direct, la liberté d'installation... "

b. Jurisprudence

La jurisprudence(voir note 3), tant judiciaire qu'administrative, renchérit encore sur ces dispositions en proclamant que le secret médical revêt un caractère général et absolu. La Cour de Cassation l'a affirmé la première, dès le siècle dernier (1885 - arrêt Watelet) et surtout dans un arrêt de la chambre criminelle du 8 mai 1947 (Degraene) : "L'obligation du secret professionnel s'impose aux médecins comme un devoir de leur état. Elle est générale et absolue et il n'appartient à personne de les en affranchir".

Cette portée générale et absolue du secret médical est reconnue également, avec toutefois quelques nuances, dans les arrêts de la chambre civile de la Cour de Cassation, dans ceux du Conseil d'Etat (arrêt d'assemblée du 12 avril 1957 - Deve) et même dans les avis de la Section sociale du Conseil d'Etat (6 février 1951 - 2 juin 1953).

De ce caractère général et absolu du secret médical, les jurisprudences de ces deux cours souveraines tirent des conséquences importantes. Ainsi, il a été admis que :

-le malade ne peut délier le médecin de son obligation de secret ;
- cette obligation ne cesse pas après la mort du malade ;
- le secret s'impose même devant le juge ;
- le secret s'impose à l'égard d'autres médecins dès lors qu'ils ne concourent pas à un acte de soins ;
- le secret s'impose à l'égard de personnes elles-mêmes tenues au secret professionnel (agents des services fiscaux) ;
-le secret couvre non seulement l'état de santé du patient mais également son nom : le médecin ne peut faire connaître à des tiers le nom des personnes qui ont (eu) recours à ses services.

Il ne peut donc être dérogé au secret médical que par la loi. Cela explique l'annulation par le Conseil d'Etat de plusieurs décrets ou circulaires organisant des procédures portant atteinte au secret médical. Mais ces dérogations législatives peuvent ne pas être toujours formelles ou explicites. Une atteinte au secret médical peut être jugée légale si elle est la conséquence nécessaire d'une disposition législative (Conseil d'Etat 8 février 1989 - Conseil national de l'Ordre des médecins).

Le secret professionnel du médecin est à la fois d'intérêt privé et d'intérêt public :

- D'intérêt privé : le médecin doit garantir le secret à la personne qui se confie à lui ; elle doit être assurée de ne pas être trahie. Sa confiance doit être sans faille, si elle a à donner une information intime utile au médecin et aux soins. Il n'y a pas de soins sans confidences, de confidences sans confiance, de confiance sans secret. Respecter le secret est un comportement imposé par la nature des informations dont la divulgation à des tiers pourrait porter atteinte à la réputation, à la considération ou à l'intimité de la personne qui s'est confiée au médecin ; le droit au respect de l'intimité est inscrit dans la déclaration universelle des Droits de l'Homme.

- D'intérêt public : les intérêts majeurs et légitimes de la société doivent être sauvegardés. Par exemple : le secret est nécessaire à la santé publique, à la bonne marche des institutions de solidarité, à la recherche médicale, à la protection des faibles (art.226 -13 du code pénal), etc. L'intérêt général veut que chacun puisse être convenablement soigné et puisse s'adresser à un médecin sans réticence.

2. Le secret professionnel est institué dans l'intérêt des patients

L'adjonction "institué dans l'intérêt des patients", voulue par le Conseil d'Etat, est importante. Elle coïncide avec une évolution de la jurisprudence et l'assouplissement dans certains cas de la doctrine traditionnelle du "secret absolu".

Le secret médical a été institué dans l'intérêt des patients, mais ce n'est pas sa seule raison d'être puisque, nous l'avons vu, il y a un intérêt public. Il compte autant par sa virtualité que par son existence, il est fait pour les malades présents comme pour les malades futurs ou potentiels.

Rien n'autorise le médecin à livrer des renseignements hors des dérogations légales. Même entre médecins, la discrétion est de règle. La notion de "secret partagé" reste limitée aux membres de l'équipe soignante - qui doivent partager certaines informations pour assurer des soins corrects - dans l'intérêt du patient ainsi qu'aux médecins des régimes obligatoires de protection sociale (art.50 ).

Il ne s'agit pas là d'un réflexe corporatiste. La rigueur des dispositions actuellement en vigueur et le caractère impératif des règles déontologiques sont destinées à protéger le malade, non le médecin. Le respect du secret médical est un devoir du médecin et non un droit.

Faire tomber en désuétude cette conduite séculaire du médecin serait mépriser l'un des droits fondamentaux de l'homme : tous les patients doivent être assurés que leur confiance ne sera pas trahie lorsqu'ils livrent à leur médecin une information les concernant ou mettant en cause des tiers.

3. Le secret couvre tout ce qui est parvenu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession

Le texte du code pénal parle d'une "information à caractère secret" ce qui pourrait faire penser que le médecin n'a de secret à garder que lorsqu'il a reçu d'intimes confidences.

Cependant, dans l'exercice de sa profession, le médecin peut accéder indirectement à beaucoup d'autres informations de caractère privé, sur le patient ou ses proches, qui doivent aussi rester secrètes : lorsqu'il est admis dans l'intérieur des foyers, au cours d'une enquête anamnestique, etc.

Il n'y a pas de limite précise entre la confidence et le renseignement "anodin". Les commentateurs du code pénal et de nombreux arrêts de jurisprudence ont interprété la loi en affirmant que le médecin ne devait rien révéler à quiconque de ce qu'il a appris à l'occasion des soins donnés. C'est ainsi d'ailleurs que le public voit le secret (du moins tant qu'il n'a pas besoin d'un certificat pour obtenir un avantage) : toute personne doit avoir la certitude absolue qu'elle peut se fier à un médecin.

Ainsi le secret professionnel est la "pierre angulaire de la morale médicale"(voir note 4).

4. Secret et justice

a. Témoignages

Ce que le médecin a pu connaître à l'occasion des soins donnés ne peut lui être demandé en témoignage devant la justice. Interrogé ou cité comme témoin de faits connus de lui dans l'exercice de sa profession, il doit se présenter, prêter serment et refuser de témoigner en invoquant le secret professionnel.

L'article 62 de l'ancien code pénal fondait l'obligation de dénoncer toute personne que l'on savait coupable d'un crime, si celui-ci n'avait pas encore produit tous ses effets ou si le coupable était sur le point d'en commettre d'autres. Il existait un antagonisme entre deux articles du code pénal (l'article 378 sur le secret et l'article 62). L'entrée en vigueur du nouveau code pénal lève toute ambiguïté. L'article 434-1 reprend les dispositions générales de l'ancien article 62 mais excepte de ses prescriptions "les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13" sur le secret professionnel, par conséquent les médecins.

De façon générale, confronté à des demandes - de renseignements ou de communication de documents médicaux - émanant de la justice ou de la police, le médecin s'estime médiocrement armé : il connaît mal les différentes obligations régissant le secret médical. Celles-ci sont trop souvent mal respectées, par ignorance.

Dans l'état actuel des textes, la règle du secret doit être opposée aux demandes irrégulières de renseignements médicaux. Seule la saisie judiciaire du dossier, suivant les règles procédurales, doit permettre au magistrat de disposer des renseignements nécessaires à la justice.

En revanche, le médecin peut dénoncer et témoigner dans des affaires de sévices à enfants (maltraitances, incestes, viols, attentats à la pudeur, etc.)(voir note 5). Il doit cependant faire preuve de prudence et de circonspection, car il ne dispose pas toujours de certitudes, mais seulement de présomptions, et son action pourrait porter préjudice aux victimes. L'hospitalisation peut permettre d'organiser la protection de l'enfant et d'alerter les services sociaux (art.44 ).

Sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptées des dispositions qui précèdent les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13".

De même, un médecin qui soupçonne que le patient, personne âgée et dépendante, est victime de sévices et ne peut se défendre ou exprimer sa volonté, se demande s'il peut dénoncer. Encore une fois, si le médecin n'a que des doutes et s'il pense pouvoir aider le malade en le soustrayant à son environnement familial, l'hospitalisation offre la meilleure solution.

Enfin, bien qu'il n'y soit pas tenu, un médecin peut estimer devoir témoigner en justice si son témoignage peut empêcher de condamner un innocent (art.434 -11 du code pénal). Par ailleurs sa profession ne lui interdit pas de témoigner à titre de simple citoyen, indépendamment de tout élément recueilli au cours de son exercice professionnel.

b. Certificats produits en justice

En principe, aucun certificat concernant un patient ne peut être remis à un tiers : le médecin ne peut satisfaire aux demandes de renseignements ou de certificats qui lui sont adressées par un juge, par un avocat ou par la police.

Dans certains cas, un prévenu ou son avocat peuvent vouloir obtenir, afin de les produire devant un tribunal, une attestation prouvant par exemple un traitement pour troubles psychiatriques ou pour maladie susceptible d'entraîner des séquelles pouvant atténuer sa responsabilité ; le médecin pourra, s'il l'estime utile, attester que l'intéressé a été effectivement soigné par lui, mais il ne devra donner aucun détail. Il appartient au juge, s'il en voit la nécessité lorsque le prévenu évoque un état pathologique, de le soumettre à l'examen médical d'un expert.

Par contre, lorsqu'un médecin est sollicité pour délivrer un certificat dans le cas de coups et blessures, il doit décrire objectivement ce qu'il a constaté et dresser un bilan complet et descriptif des lésions observées. Il doit se garder de tout commentaire, notamment de faire allusion à des faits ou à des circonstances dont il n'a pas été témoin.

Il doit remettre le certificat en main propre à l'intéressé et l'indiquer sur le certificat.

Lors des procès concernant les rentes viagères, la jurisprudence admet que le médecin puisse indiquer sur un certificat la date du début de la dernière maladie de la personne qui reçoit la rente, sans donner d'autre détail. En effet, d'après l'article 1975 du code civil, un contrat de rente viagère est nul lorsque cette personne meurt dans les vingt jours suivant la date de signature du contrat, de la maladie dont elle était déjà atteinte (Cour de Cassation du 12 février 1963).

Dans le cas de donations ou testaments, certains tribunaux ont accepté que le médecin traitant puisse donner un avis sur l'intégrité mentale du testateur ou du donateur, au moment de la signature de l'acte. Cependant, la Cour d'Appel de Dijon a estimé, le 31 mars 1988, que "Viole le secret professionnel le médecin qui, à l'occasion d'une contestation d'héritage et à la demande d'un notaire, délivre deux certificats par lesquels il atteste avoir soigné le testateur pour une affection de longue durée, et que ce dernier, jusqu'au jour de son décès, était en pleine possession de ses facultés intellectuelles et totalement lucide quant à l'appréciation des actes qu'il effectuait".

c. Réquisitions

L'article L.367 du code de la santé publique et les articles 60 et 77-1 du code de procédure pénale(voir note 6) imposent aux médecins de déférer aux réquisitions de l'autorité publique(voir note 7) pour pratiquer une prise de sang ou un examen médical.

Le médecin requis doit, comme l'expert, rendre compte de ses constatations. S'il est le médecin traitant de la personne à examiner, il doit se récuser.

d. Saisies et perquisitions

Le code de procédure pénale prévoit que "le juge d'instruction procède conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité"(voir note 8).

Il peut procéder à la saisie d'objets ou de documents relatifs aux faits incriminés et "doit provoquer toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense".

Le code de procédure pénale (art. 56 -1 dernier alinéa) prévoit que : "les perquisitions dans le cabinet d'un médecin... sont effectuées par un magistrat et en présence de la personne responsable de l'Ordre... ou son représentant".

La saisie judiciaire d'un dossier médical ne peut donc être faite que par le juge d'instruction (ou le procureur de la République), lequel a toutefois la possibilité de mandater à cet effet un officier de police judiciaire.

La présence du représentant du conseil de l'Ordre des médecins est indispensable. Il a qualité pour prendre connaissance de la commission rogatoire mandatant l'officier de police judiciaire et attirer l'attention de celui-ci ou du magistrat, sur tout élément du dossier qui serait étranger à l'affaire en cause.

e. Procès en responsabilité

Lorsqu'un médecin est poursuivi en justice par un malade ou sa famille, dans une action en responsabilité, il peut porter à la connaissance du juge certains faits médicaux ou certains documents utiles à la manifestation de la vérité et à sa défense.

Il ne peut s'abriter derrière le secret professionnel pour masquer d'éventuelles fautes.

Le juge peut diligenter une enquête en désignant un médecin expert. Le médecin concerné peut répondre aux questions de l'expert, dans le cadre limité du litige.
 

5. Secret et biologie

Comme tout médecin participant au diagnostic et aux soins, le médecin biologiste partage le secret avec le médecin traitant.

Il peut et il doit y avoir partage avec un médecin autre que le prescripteur des analyses désigné par le patient, pour éviter de répéter inutilement un même ou une même série d'examens, ou encore s'il y va de l'intérêt du malade.

Les comptes rendus d'analyses sont destinés à trois personnes au minimum : le médecin biologiste, le médecin prescripteur, le patient. Cependant, ces résultats sont des écrits qui peuvent être connus par d'autres personnes du laboratoire, non directement concernées. Le médecin biologiste doit s'assurer que son personnel connaît ses obligations en matière de secret médical (art.72 ). Un compte rendu d'analyses biologiques portant l'identification du laboratoire doit toujours être établi aux nom et prénom du malade et adressé sous enveloppe fermée. Le résultat ne peut être remis à un tiers qu'avec l'accord du malade et, dans ce cas, le respect du secret professionnel ne permet pas de donner d'interprétation. Il est sage de recommander une consultation auprès du médecin prescripteur. Des résultats d'analyses peuvent être donnés par téléphone au médecin prescripteur, si l'urgence l'impose, mais ils doivent être confirmés par écrit.

Lorsque le biologiste recourt à la télématique, notamment pour la trans-mission des résultats de biologie, les règles suivantes doivent être respectées afin de préserver la confidentialité des informations transmises :

- dès l'accueil, le malade doit être informé que le laboratoire est équipé d'un ordinateur et que seuls le ou les médecins désignés par lui auront accès aux résultats de ses examens ;

- seuls sont accessibles les résultats validés par le directeur ou le directeur-adjoint du laboratoire ;

- l'identité du médecin demandeur est codée, de même qu'il est instauré un code du laboratoire ; ces codes sont confidentiels ;

- le biologiste conserve la trace chronologique enregistrée des appels dont l'ordinateur a été saisi, avec le nom du médecin demandeur et le nom du malade ;

- le fichier informatisé doit faire l'objet d'une déclaration à la CNIL ;

- le cahier des charges doit mentionner les garanties techniques prises pour assurer le respect de ces règles et notamment prévoir les conditions du droit d'accès, de correction et de destruction des informations périmées, ou à la demande du patient.

Par ailleurs, s'appliquent au médecin biologiste les règles communes en matière de secret professionnel.

6. Secret et médecine de contrôle

L'application des lois sociales a apporté de nouvelles limites au secret médical. Le fonctionnement du système de remboursement des dépenses médicales aux assurés est à l'origine de cette situation puisque les feuilles de maladie sont nominatives et portent les indications des actes effectués, notamment le code correspondant à l'acte et à la pathologie(voir note 9). Les feuilles de maladie sont transmises aux organismes de sécurité sociale accompagnées des ordonnances .

Les déclarations d'accidents et de maladies professionnelles font l'objet de certificats nominatifs et descriptifs transmis aux caisses d'assurance maladie, par le médecin traitant.

La jurisprudence, tant du Conseil d'Etat que de la Cour de Cassation a admis ces opérations par rapport au secret professionnel (Conseil d'Etat, 12 avril 1957 Deve).

Est également reconnu, au nom du principe du "secret partagé", dans le cadre d'une consultation médico-sociale, l'échange de renseignements entre le médecin traitant et le médecin-conseil, lui-même tenu au secret (art.50 ).

Le médecin traitant fournit certaines indications sur la pathologie de l'assuré social concerné et le médecin-conseil apporte sa compétence médico-sociale (possibilité de prestations spéciales, rééducation fonctionnelle, entente préalable...).

L'échange de renseignements n'est autorisé qu'aux conditions suivantes :

- le patient doit avoir donné son accord ;

- les renseignements doivent être communiqués, non au service de contrôle, mais à un médecin-conseil nommément désigné, sous pli confidentiel ;

- le médecin-traitant ne confie que les données indispensables au médecin-conseil pour que celui-ci puisse prendre sa décision ;

- le médecin traitant reste juge de l'opportunité et de l'étendue des informations échangées.

7. Secret et commissions médico-sociales

Dans les commissions médico-sociales, les informations circulent trop facilement. Le médecin traitant doit veiller à éviter toute divulgation en adressant sous pli personnel et confidentiel les renseignements concernant son malade au médecin siégeant à la commission.

Au cours de la réunion, le médecin ne doit communiquer aux membres de la commission que ses conclusions administratives, sans indiquer les raisons médicales qui les motivent.

8. Secret et compagnies d'assurances

Il n'y a pas ici de "secret partagé". Le médecin traitant d'un malade ou d'un blessé ne doit donner aucun renseignement à une compagnie d'assurances. Il doit refuser de répondre à une compagnie d'assurances qui lui demanderait un diagnostic de maladie ou d'autres indications médicales( voir note 10 )

De même, la demande par une compagnie d'assurances au médecin traitant de la cause d'un décès, est illégale.

Un léger assouplissement de la jurisprudence existe cependant ; ainsi :

- le médecin peut communiquer une information médicale lorsqu'il s'agit de la seule preuve possible permettant aux ayants droit de faire valoir un droit (par exemple le paiement d'un capital décès ; Cour d'Appel Paris, 2 février 1962) ;

- iI est aussi admis que le médecin traitant peut délivrer un certificat médical indiquant que la cause de la mort est étrangère aux risques exclus par la police qui lui a été communiquée.

La situation est toute différente lorsqu'un sujet se présente chez un médecin en vue d'un examen médical "de santé" pour une compagnie d'assurances. Le médecin n'est alors pas médecin traitant, n'a pas reçu de confidences. Le sujet demande un compte rendu de son état et non des soins ; et il admet que les résultats de l'examen soient révélés au médecin désigné par la compagnie. Le médecin peut accepter une telle mission, en s'assurant cependant que les renseignements donnés sont destinés au seul médecin de la compagnie, et en agissant avec prudence dans le cas où il constaterait, lors de l'examen, une affection de pronostic grave.

De même, lorsqu'un médecin (qui ne peut être le médecin traitant) est chargé par une compagnie d'assurances d'examiner un blessé ou un malade et de rendre compte de son état, il peut le faire, mais comme un médecin-contrôleur ou un expert ; il doit prévenir le blessé ou le malade qu'il l'examine pour la compagnie d'assurances ; il doit envoyer son rapport au médecin de cette compagnie, lui-même tenu au secret, à charge pour ce dernier d'en assurer la confidentialité, notamment vis-à-vis de l'assureur. Ce rapport doit se limiter à la description objective des symptômes et éviter toute indiscrétion débordant sa mission. Le médecin de la compagnie d'assurances doit " traduire " les données médicales en termes techniques qu'il transmettra seuls à l'administration de la compagnie.

9. Secret et contrats

L'exercice de la profession médicale conduit bien souvent les médecins à passer des contrats qui sont communiqués à l'Ordre pour vérification de leur contenu déontologique. Parmi les stipulations qui leur sont alors imposées figure l'obligation de rappeler le principe du secret professionnel et d'en fixer les modalités d'application.

C'est une des clauses essentielles qui doit figurer dans les contrats, et l'Ordre veille à ce que les parties les y introduisent si elles font défaut dans ceux qui lui sont soumis.

10. Secret et informatique

La protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données nominatives est assurée par la loi du 6 janvier 1978 modifiée, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés( voir note 11 )

Son article 19 impose que des dispositions soient prises pour assurer la sécurité des traitements et des informations, ainsi que la garantie des secrets protégés par la loi (dispositions mentionnées dans le dossier de formalités préalables soumis à la CNIL). Des sanctions pénales sont prévues en cas de non-respect de ces dispositions.

L'accès du patient au dossier médical informatisé s'effectue par l'intermédiaire d'un médecin désigné à cet effet. Il appartient à ce dernier d'apprécier, au vu des éléments du dossier communiqué, ce qu'il doit communiquer au patient, dans son intérêt (art.46 ).

Les traitements automatisés de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé ont fait l'objet de la loi du 1er juillet 1994  ( voir note 12 ). Elle a créé une nouvelle dérogation légale au secret professionnel en autorisant les membres des professions de santé à transmettre les données nominatives qu'ils détiennent au responsable de la recherche désigné à cet effet par la personne physique ou morale autorisée à mettre en oeuvre le traitement.

Les personnes auprès desquelles sont recueillies des données nominatives ou à propos desquelles de telles données sont transmises doivent, avant le début du traitement, être individuellement informées de la nature des informations transmises, de leur destinataire, de la finalité du traitement. Elles ont un droit d'accès et de rectification. Toute personne peut s'opposer à ce que des données nominatives la concernant fassent l'objet d'un traitement.

Les données nominatives doivent être codées avant leur transmission ; toutefois il peut être dérogé à ce principe pour certaines recherches (études de pharmacovigilance, protocoles de recherche réalisées dans le cadre d'études coopératives nationales et internationales, particularité de la recherche) sur autorisation motivée de la CNIL, donnée après avis du comité consultatif pour le traitement de l'information en matière de recherche dans le domaine de la santé.

La présentation des résultats du traitement de ces données ne peut en aucun cas permettre l'identification directe ou indirecte des personnes concernées.

11. Secret, VIH et sida

L'infection due au VIH a provoqué une controverse quant au caractère intangible de la notion du secret professionnel. Cette controverse est fondée sur le constat du conflit entre le droit des personnes infectées à la confidentialité et le droit de leurs partenaires d'être avertis du danger qui les menace directement.

Le Conseil national de l'Ordre des médecins (Bulletin de l'Ordre, décembre 1992) et la Commission de réflexion sur le secret professionnel

- dès lors qu'elle est faite à un proche ou à un tiers par la personne séropositive, mise en face de ses responsabilités, la révélation ne pose pas de problème juridique en matière de secret ;

- lors de cette révélation au partenaire, par celui qui est séropositif, le médecin peut, selon la déontologie traditionnelle, assister à l'entretien à la demande des intéressés et leur donner les éclaircissements et conseils utiles en la circonstance ;

- la loi n'autorise pas le médecin à révéler au partenaire du patient séropositif le danger que lui fait courir le comportement de ce dernier si celui-ci s'oppose obstinément à toute révélation ; il lui faudrait d'ailleurs une certaine naïveté pour prétendre connaître le ou les partenaires exposés.

Une nouvelle dérogation pourrait-elle être envisagée ? En 1991, lors du 3ème Congrès international d'Ethique médicale de l'Ordre des médecins, dans son exposé sur "Secret médical et sida", le Docteur Brunet, directeur du Centre coordonnateur de l'OMS sur le sida en Europe, donnait une position très ferme sur ce sujet :

"L'affection chronique provoquée par le virus du sida, est une maladie longue ; elle nécessite une prise en charge elle-même très longue, et très intense aussi bien sur le plan somatique que sur le plan psychologique. Le coût de la perte de confiance est à l'évidence énorme, puisqu'elle peut remettre en cause la possibilité du suivi. Le bénéfice qu'on pourrait en attendre n'est pas garanti. La révélation à l'autre n'est pas, en elle-même, un moyen de prévention. Au cas où la trahison du malade par le médecin entraînerait des problèmes importants dans le couple, elle ne garantit pas non plus contre la constitution d'un autre couple dont le nouveau partenaire serait alors inconnu. La confiance est le premier objectif qu'il nous appartient de préserver dans le suivi des patients infectés par ce virus."

La commission René sur le secret professionnel a conclu en ces termes :

"Aucune dérogation, implicite ou même explicite, n'autorise le médecin à rompre le silence qui s'impose à lui et les conditions d'application de la notion de non-assistance à personne en danger ne sont pas réunies. Il revient alors au praticien, après avoir tout fait pour convaincre le patient et son entourage, du danger que fait courir son état de santé, et, si possible, après avoir pris l'avis de confrères compétents, d'évaluer la situation et de prendre, en conscience, sa décision et d'assumer les conséquences d'une liberté qu'il revendique ; les juges apprécieront en fonction de ces cas d'espèces... Les dangers sont certains. Mais les conséquences de la révélation doivent être aussi lucidement mesurées. En présence de ce dilemme, et même avec l'aval de confrères expérimentés, c'est d'abord sa responsabilité personnelle, tant morale que juridique, qu'engage le médecin en prévenant lui-même le partenaire de son patient."

12. Secret médical à l'hôpital

L'exercice médical à l'hôpital ne modifie en rien le sens profond attribué au secret professionnel( voir note 13 ). Néanmoins, les missions de service public qu'il faut détailler soulèvent des difficultés particulières qui sont préoccupantes. Certes, si tout a été prévu en théorie pour le respect du secret et la protection des données nominatives, on peut regretter de trop nombreuses violations du secret. Elles tiennent à une certaine spécificité du service public et à son organisation :

- le pluralisme des services et des prestations, l'exercice de plus en plus fréquent de la pluridisciplinarité ;

- la nécessaire circulation des informations d'un service à l'autre ;

- la collégialité indispensable à l'enseignement, à la recherche et à la pratique des soins ;

- la gestion de l'information à des fins comptables ;

- les contrôles opérés par les médecins membres de l'inspection générale des affaires sociales, les médecins inspecteurs de la santé publique et les médecins conseils des organismes d'assurance maladie (art. L.710-2 du code de la santé publique ; art. L.162-30-1 du code de la sécurité sociale).

- l'intervention importante d'agents administratifs pour le fonctionne-ment quotidien de l'hôpital (questionnaire d'admission, bordereau statistique de toutes les activités, etc.).

En pratique tout s'articule pour le médecin autour de deux éléments essentiels : l'information du malade et la tenue du dossier médical.

Cette énumération amène à se poser un certain nombre d'interrogations inspirées par la pratique quotidienne. Il suffit de suivre le patient dans son cheminement au cours d'une hospitalisation.

1°) L'admission comporte des demandes concernant le motif de l'hospitalisation et sa nécessaire orientation vers un service spécialisé dont l'intitulé porte souvent le nom d'une pathologie ou d'un groupe de pathologies.

2°) L'interrogatoire du patient pratiqué, tant par le personnel hospitalier que médical, peut se dérouler dans des conditions de confidentialité discutables. Le patient lui-même révèle quelquefois des informations susceptibles de porter atteinte au secret le concernant.

3°) L'examen clinique et la prise de décision médicale peuvent se dérouler en présence de plusieurs personnes (élèves de toutes catégories, médecins ou non-médecins en cours de formation) dont l'intérêt est, certes, de participer à des délibérations et qui sont tenues de respecter le secret de ce qu'elles ont vu et entendu ; mais sont-elles bien formées à cette obligation ?

4°) La circulation du patient dans les différents services d'explorations fonctionnelles nécessite la rédaction obligatoire d'un document introductif portant généralement la mention du diagnostic et les questions posées lors de l'investigation. Le personnel a-t-il conscience qu'il détient là des informations protégées par le secret dont il pourrait faire état, par légèreté ou inconscience, auprès d'un tiers ?

5°) La manipulation des dossiers pour l'enseignement ou la recherche reste en principe anonyme, mais l'utilisateur peut avoir involontairement connaissance du nom et de l'adresse d'un patient, du diagnostic et des modalités du traitement.

6°) La collecte des informations par le département de l'information médicale (DIM) ( voir note 14 ) est en principe parfaitement couverte par le secret, du fait du codage et de l'anonymat des données après leur traitement. C'est sans doute dans ce domaine, où l'on pouvait craindre des dérives, que les règles imposées par la CNIL sont le mieux appliquées.

7°) Dans les aires de traitement, que sont les blocs opératoires, les centres de traitements spécialisés (chimiothérapie, radiothérapie, etc.), tout le personnel se trouve en présence des révélations les plus détaillées et parfois les plus graves.

Deux réflexions essentielles s'imposent :

- une formation devrait être dispensée au personnel. Il n'existe pas de texte particulier dans ce domaine ; il ne s'agit pas non plus d'une préoccupation majeure des directeurs d'hôpitaux ou des chefs de services ; la responsabilité du personnel doit devenir un sujet de réflexion ; les doyens sont encouragés à indiquer les règles de base aux étudiants qui commencent leurs études de médecine ;

- la confidentialité est d'autant plus difficile à respecter que le nombre d'intervenants est plus important. Quelle est la valeur d'un secret qui, d'absolu, devient partagé puis collectif ?

Maîtriser un secret collectif est une entreprise délicate qui exige le concours et la discrétion de tous. Le médecin doit en rappeler les exigences en permanence.

La distinction proposée entre informations banales et informations confidentielles n'est pas satisfaisante.

Conclusions

1°) Garanti en France par le code pénal, le secret médical est un droit du malade (intérêt privé) mais aussi un devoir de tout médecin (intérêt public). En principe, le secret médical est absolu, opposable à tous les tiers, portant sur tout ce dont le médecin a eu connaissance à l'occasion des soins.

2°) Le secret n'est pas la "propriété du malade" qui n'en connaît pas toujours le contenu. Il n'est pas non plus la "propriété du médecin" et encore moins celle du corps médical ! Le secret n'appartient à personne, le médecin n'en est que le dépositaire et ne peut se permettre aucune divulgation en dehors des cas où la loi l'oblige, l'autorise ou le laisse libre de donner certains renseignements.

3°) Le principe du secret professionnel est parfois en conflit avec d'autres principes et d'autres intérêts. L'étendue et le caractère absolu du secret médical sont mis en cause quand il constitue un obstacle à la manifestation de la vérité dans certaines affaires judiciaires, qu'il rend plus difficile l'application des lois sociales ou bien entrave la juste évaluation d'un dommage par une compagnie d'assurances.

4°) Certaines difficultés peuvent être résolues par la remise d'un certificat par le médecin à l'intéressé. Mais le malade n'a pas toujours une parfaite connaissance de ce dont il va autoriser la révélation et il n'est pas admissible que le malade soit mis en demeure de délier son médecin du secret.

5°) On soutient parfois que c'est l'intérêt du malade qui peut dicter la conduite du médecin. Cependant, il ne peut s'agir que d'intérêt légitime et le médecin ne doit pas se laisser entraîner dans une complicité de revendications illégitimes.

6°) Certes, le respect du secret médical ne doit pas être poussé jusqu'à l'absurde. Le médecin ne doit pas refuser des explications à la famille. Dans certains cas, son silence porterait préjudice au patient.

Le médecin rencontre des cas de conscience car il s'agit là d'un domaine difficile où la diversité des cas concrets et la variété des situations ne permettent pas toujours de donner une réponse assurée.

Le médecin, après avoir pris conseil, devra tenter de résoudre ces situations en conscience, sachant que toute transgression engage sa responsabilité.

S'il a une hésitation, il fera prévaloir la conception rigoureuse du secret professionnel car, une fois le secret révélé, il est trop tard pour revenir en arrière.

Certaines ont un caractère obligatoire, d'autres permettent aux médecins de faire état des informations qu'ils détiennent sans encourir les sanctions prévues à l'article 226-13 du code pénal.

a - Dérogations obligatoires

- Déclaration des naissances (art.56 du code civil)

Le médecin est tenu de déclarer à l'officier d'état civil la naissance d'un enfant à laquelle il a assisté, si cette déclaration n'est pas faite par le père (absent, décédé ou inconnu).

Le médecin n'est pas obligé dans cette déclaration de révéler le nom de la mère.

Lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil, l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable et précisant les jour et heure de sa naissance et de son décès (art.79 -1 du code civil).

Ces dispositions sont applicables même si l'enfant n'a vécu que quelques heures et quelle que soit la durée de la gestation (on retient comme limite basse d'enregistrement des enfants nés vivants, le terme de 22 semaines d'aménorrhée ou un poids de 500 g - circulaire du ministère de la santé n° 50 du 22 juillet 1993 relative à la déclaration des nouveau-nés décédés à l'état civil).

Un acte d'enfant sans vie sera dressé :

- lorsque l'enfant, sans vie au moment de la déclaration à l'état civil, est né vivant, mais non viable : l'officier de l'état civil dressera l'acte sur production d'un certificat médical quelle que soit la durée de la gestation ;

- ou lorsque l'enfant est mort-né après une gestation de 180 jours.

- Déclaration des décès (art.L.363 du code des communes)

"L'autorisation de fermeture du cercueil ne peut être délivrée qu'au vu d'un certificat, établi par un médecin attestant le décès.

Ce certificat, rédigé sur un modèle établi par le ministère chargé de la santé précise, de manière confidentielle la ou les causes du décès à l'autorité sanitaire de la santé dans le département".

Le certificat comporte deux parties, l'une nominative signalant le décès, l'autre anonyme comportant le diagnostic. En cas de mort violente ou suspecte, le médecin cochera sur l'imprimé du certificat de décès la case "obstacle médico-légal". Le permis d'inhumer ne pourra être délivré que par l'autorité judiciaire après enquête.

Deux nouveaux modèles de certificat de décès ont été créés :

- le certificat de décès néonatal, concernant les enfant nés vivants et décédés avant 28 jours, obligatoire depuis le 1er avril 1997,

- le certificat de décès après 27 jours, obligatoire à partir du 1er janvier 1998.

- Déclaration des maladies contagieuses (art. L.11, 12 et 13 du code de la santé publique)

"La déclaration à l'autorité sanitaire de tous cas de l'une des maladies...(contagieuses)... est obligatoire, d'une part pour tout docteur en médecine qui en a constaté l'existence, d'autre part pour le principal occupant, chef de famille ou d'établissement des locaux où se trouve le malade et, à son défaut, dans l'ordre ci-après : pour le conjoint, l'ascendant le plus proche du malade ou toute autre personne résidant avec lui ou lui donnant des soins.

Les causes de tout décès dû à l'une des maladies... (contagieuses)... doivent être déclarées à l'autorité sanitaire dans les conditions prévues à l'alinéa précédent du présent article."

Les maladies à déclarations obligatoires ont été classées par le décret du 10 juin 1986 en deux catégories :

1°) maladies justiciables de mesures exceptionnelles sur le plan national ou international ;

2°) maladies justiciables de mesures à prendre à l'échelon local, parmi lesquelles figure le sida avéré.

La déclaration doit être faite au médecin chargé des actions sanitaires à la direction départementale des affaires sanitaires et sociales (DDASS). Elle est faite à l'aide d'un imprimé spécial, la maladie est désignée par un numéro d'ordre, et non en clair.

Les représentants de l'autorité auxquels parviennent les déclarations sont astreints au secret professionnel.

- Déclaration des maladies vénériennes (art. L.257 et L.260 du code de la santé publique)

La déclaration à l'autorité sanitaire des maladies vénériennes en période contagieuse est obligatoire ; cette "déclaration simple" ne comporte pas le nom du malade.

Mais lorsque le malade a refusé de suivre le traitement, la déclaration doit comporter le nom du malade ("déclaration nominale").

En outre, le médecin, qui "doit s'efforcer d'obtenir du malade tous renseignements permettant de retrouver la personne contaminatrice", est tenu de désigner cette personne à l'autorité sanitaire dans le cas où elle s'est refusée à l'examen ou au traitement. La loi va donc jusqu'à prescrire une véritable dénonciation des sujets atteints de maladies vénériennes et se refusant au traitement.

- Certificat d'internement (art. L.333 à L.351 du code de la santé publique)

- Hospitalisation à la demande d'un tiers - art L.333

Elle est effectuée quand les troubles du patient "rendent impossible son consentement" et que "son état impose des soins immédiats assortis d'une surveillance constante en milieu hospitalier". Le tiers demandeur peut être un membre de la famille, un ami, une personne susceptible d'agir dans l'intérêt du patient. Il ne peut s'agir d'un membre du personnel soignant de l'établissement d'accueil.

Deux certificats circonstanciés, attestant que les conditions prévues sont remplies et valables 15 jours sont exigés :

. le premier doit être impérativement rempli par un médecin n'exerçant pas dans l'établissement accueillant le malade ; il constate l'état mental de la personne, indique les particularités de sa maladie et la nécessité de le faire soigner sans son consentement ;

. le deuxième, confirmant le premier, peut émaner d'un médecin exerçant dans l'établissement accueillant le malade.

Ces médecins ne peuvent être parents ou alliés, ni entre eux, ni des directeurs d'établissements, ni des personnes ayant fait la demande, ni de la personne hospitalisée.

- Hospitalisation d'office - art L.342

Les personnes dont "les troubles mentaux compromettent l'ordre public ou la sûreté des personnes", attestés par un certificat médical circonstancié, peuvent être placées dans un établissement hospitalier par arrêté préfectoral.

Le certificat est établi selon les mêmes règles générales que celui exigé pour l'hospitalisation sur demande d'un tiers mais il doit mentionner que "le malade présente des troubles mentaux qui compromettent l'ordre public ou la sûreté des personnes". Il ne peut être rédigé par un médecin exerçant dans l'établissement accueillant le patient.

- Alcooliques présumés dangereux (art.L.355-2 du code de la santé publique)

Tout alcoolique présumé dangereux pour autrui doit être signalé à l'autorité sanitaire (médecin inspecteur de la santé de la DDASS) par les médecins des dispensaires, des organismes d'hygiène sociale, des hôpitaux, des établissements psychiatriques.

- Incapables majeurs (art. 490 code civil ; art. L.327 du code de la santé publique)

"Lorsque les facultés mentales sont altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l'âge, il est pourvu aux intérêts de la personne par l'un des régimes de protection prévus aux chapitres suivants.

Les mêmes régimes de protection sont applicables à l'altération des facultés corporelles, si elle empêche l'expression de la volonté. L'altération des facultés mentales ou corporelles doit être médicalement établie."

Le médecin traitant intervient dans la procédure des mesures de tutelle, de curatelle et de sauvegarde de justice. Il certifie l'altération des facultés mentales ou corporelles, leur incidence sur le comportement du sujet. Mais il n'est pas tenu d'entrer dans les détails et l'expertise psychiatrique ne lui incombe pas.

En outre, lorsqu'une personne est hospitalisée dans un établissement psychiatrique, le médecin est tenu, s'il constate que le patient a besoin d'être protégé dans les actes de la vie civile, d'en faire la déclaration au procureur de la République du lieu du traitement. Cette déclaration a pour effet de placer le malade sous sauvegarde de justice (art. L.327 du code de la santé publique).

- Accidents du travail et maladies professionnelles (art. L.441-6 et L.461-5 du code de la sécurité sociale)

Le praticien qui donne des soins à la victime d'un accident du travail doit établir en double exemplaire un certificat indiquant l'état de celle-ci ainsi que les conséquences de l'accident ou ses suites éventuelles. Un des exemplaires est adressé par le médecin à la caisse primaire de sécurité sociale, l'autre remis à la victime. Un certificat détaillé doit être établi de nouveau au moment de la guérison ou de la consolidation.

Ces certificats doivent contenir "toutes les constatations qui pourraient présenter une importance pour la détermination de l'origine traumatique ou morbide des lésions".

En vue, tant de la prévention des maladies professionnelles que d'une meilleure connaissance de la pathologie professionnelle, est obligatoire, pour tout docteur en médecine qui peut en connaître l'existence, notamment les médecins du travail, la déclaration de tout symptôme d'imprégnation toxique et de toute maladie, lorsqu'ils ont un caractère professionnel.

Pour les maladies professionnelles indemnisables, il est demandé trois certificats (remis au malade) : l'un destiné à la caisse de sécurité sociale, l'autre à l'inspecteur du travail, le troisième à l'intéressé.

Les maladies professionnelles agricoles doivent être déclarées à l'inspecteur du travail (de l'Agriculture).

- Pensions militaires d'invalidité (loi du 3 avril 1955)

Art.5 : "Nonobstant les dispositions légales relatives au secret professionnel, les médecins ainsi que les organismes chargés d'assurer un service public, détenteurs de renseignements médicaux ou de pièces médicales susceptibles de faciliter l'instruction d'une demande de pension, formulée au titre du code des pensions militaires d'invalidité, et des victimes de guerre, sont autorisés à communiquer ces renseignements et ces pièces, ou ampliation de celles-ci, aux postulants à pension eux-mêmes ou aux services administratifs dont les agents sont eux-mêmes tenus au secret professionnel, chargés de l'instruction de leur demande, lorsque lesdits services le requièrent."

- Pensions civiles et militaires de retraite

Art.L.31 : "La réalité des infirmités invoquées, la preuve de leur imputabilité au service, le taux d'invalidité qu'elles entraînent, l'incapacité permanente à l'exercice des fonctions sont appréciées par une commission de réforme selon des modalités fixées par un règlement d'administration publique.

Le pouvoir de décision appartient, dans tous les cas, au ministre dont relève l'agent et au ministre des finances.

Nonobstant toutes dispositions contraires, et notamment celles relatives au secret professionnel, tous renseignements médicaux ou pièces médicales dont la production est indispensable pour l'examen des droits définis par le présent chapitre pourront être communiqués sur leur demande aux services administratifs placés sous l'autorité des ministres auxquels appartient le pouvoir de décision et dont les agents sont eux-mêmes tenus au secret professionnel."

Les termes "pourront être communiqués" doivent s'entendre comme une obligation faite aux médecins de donner les renseignements demandés (avis du Conseil d'Etat 19 mars 1963). Il en va de même en ce qui concerne les pensions militaires d'invalidité (supra).

- Indemnisation des personnes contaminées par le VIH à l'occasion d'une transfusion

Pour obtenir réparation de leur préjudice, les victimes (ou leurs ayants droit) saisissent le fonds d'indemnisation et lui communiquent tous les éléments dont elles disposent. Le fonds d'indemnisation examine si les conditions de l'indemnisation sont réunies ; "il recherche les circonstances de la contamination et procède à toute investigation et ce, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel" (art.47 de la loi n° 91-1406 du 31 décembre 1991 portant diverses dispositions d'ordre social).

b - Permissions de la loi

- Mauvais traitements infligés à des mineurs de 15 ans ou à une personne incapable de se protéger (art.226 -14 du code pénal) Cet article autorise les médecins qui en ont connaissance à dénoncer les sévices et privations. Le rapprochement de ces dispositions avec celles de l'article 434-1 réprimant la non-dénonciation de crime et qui exclut expressément leur application aux personnes tenues au secret professionnel montre clairement qu'il ne s'agit pas d'une obligation de dénonciation pour le médecin.

Il convient néanmoins de rappeler que les dispositions de l'article 223-6 réprimant la non-assistance à personne en péril sont applicables, et qu'en cas de mauvais traitements un médecin ne saurait rester passif sans encourir les peines prévues par cet article.

Qui prévenir ? :

- le procureur de la République ou le substitut, notamment en situation d'urgence,

- le médecin de PMI,

- le service de protection de l'enfant de la DDASS.

- Sévices permettant de présumer des violences sexuelles de toute nature (art.226 -14 du code pénal)

Cette déclaration ne peut être faite auprès du procureur de la République qu'avec l'accord de la victime, en règle générale majeure.

Le certificat descriptif, avec mention éventuelle de l'état psychologique et psychique, doit être remis à la victime. Il sera opportun de la diriger vers un confrère gynécologue ou un service compétent en gynécologie.

-Evaluation d'activité des établissements de santé

L'article L.710-6 du code de la santé publique prévoit que pour procéder à l'analyse de leur activité, les établissements de santé publics ou privés, mettent en oeuvre des systèmes d'information qui tiennent compte notamment des pathologies et des modes de prise en charge.

Les praticiens exerçant dans ces établissements transmettent les données médicales nominatives nécessaires à l'analyse de l'activité au médecin responsable de l'information médicale pour l'établissement, dans des conditions fixées par décret (voir note 15 ). Les échanges d'informations entre les établissements de santé, l'Etat et les organismes d'assurance maladie sont eux-mêmes réglementés ( voir note 16 )

- Recherches dans le domaine de la santé

Les traitements automatisés de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé sont régis par la loi n° 95-548 du 1er juillet 1994 modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. L'article 40-3 prévoit :

"Nonobstant les règles relatives au secret professionnel, les membres des professions de santé peuvent transmettre les données nominatives qu'ils détiennent dans le cadre d'un traitement automatisé de données autorisé".

En principe les données permettant l'identification des personnes doivent être codées avant leur transmission.

- Accès au dossier hospitalier

L'ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l'hospitalisation publique et privée a inséré dans le code de la santé publique (art. L. 710-2) et dans le code de la sécurité sociale (art. L. 162-30-1) en des termes voisins, une disposition prévoyant que les médecins membres de l'inspection générale des affaires sociales, les médecins inspecteurs de la santé publique et les médecins conseils des organismes d'assurance maladie ont accès, dans le respect des règles de déontologie médicale, aux informations médicales contenues dans le dossier médical lorsqu'elles sont nécessaires à l'exercice de leurs missions.

2 - Jurisprudence

- Rentes viagères

Selon l'article 1975 du code civil, un contrat de rente viagère est nul lorsque la personne qui reçoit la rente meurt, dans les vingt jours de la date du contrat, de la maladie dont elle était atteinte au moment de la signature.

Les héritiers désirant faire prononcer la nullité d'une rente viagère dans ces conditions s'adressent au médecin pour apporter la preuve de l'existence d'une affection préexistante. La Cour de Cassation (12 février 1963) a admis que le médecin traitant de la personne défunte peut sans violer le secret professionnel délivrer un certificat pour dire (sans indiquer la maladie et sans donner de détails) si l'affection qui a entraîné la mort existait à la date de la signature du contrat.

- Testament

Lorsque les héritiers contestent le testament qui les a désavantagés, et cherchent à prouver que les facultés mentales du testateur étaient altérées au moment de la signature de l'acte, ils s'adressent au médecin traitant. Celui-ci peut apporter son témoignage (Cour de Cassation 26 mai 1964) mais n'y est pas obligé.

- Assurance-vie

Le médecin n'a pas à communiquer à une compagnie d'assurances le moindre renseignement médical concernant le décès d'un de ses patients. Il peut toutefois dans le certificat remis aux ayants droit, signaler que la mort est étrangère aux risques exclus par la police d'assurance communiquée.

- Réquisition

Le médecin requis (art. L.367 du code de la santé publique) pour constater un décès, pour examiner une personne en garde à vue (art.63 -3 du code de procédure pénale)...n'est pas le médecin traitant de l'intéressé.

Pour éviter tout malentendu sur le secret médical, il doit prévenir la personne de la qualité en laquelle il l'examine et de la nature de sa mission.

Le certificat rédigé, après examen, ne doit faire état que des conclusions. Par exemple : "l'état de santé est compatible (ou non) avec la garde à vue ; il y a lieu (ou non) de poursuivre un traitement médical pendant celle-ci, de procéder à de nouveaux examens ou à une hospitalisation..."

- Expertises

Comme le médecin requis, l'expert commis par un juge doit prévenir la personne qu'il examine de sa qualité et de sa mission (art. 111 du code de déontologie).

Il rendra compte dans son rapport au juge de ses constatations médicales. Il ne peut révéler à personne (en dehors de l'autorité qui l'a nommé) ce qu'il a constaté ou a pu apprendre à l'occasion de sa mission.

(1) Villey R. Histoire du secret médical. Paris : Seghers, 1986. B. H?rni - M. Benezech, Le secret médical - Confidentialité et discrétion en médecine, Paris : Masson, 1996.

(2) Décret n° 86-770 du 10 juin 1986.

(3) Gazier F., Rapport de la Commission de réflexion sur le secret professionnel, René L, mars 1994

(4) Pasteur Vallery-Radot - Médecine à l'échelle humaine. Paris : A. Fayard, 1959.

(5) Article 434-3 du code pénal : "Le fait, pour quiconque ayant eu connaissance de mauvais traitements ou privations infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou d'un état de grossesse, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende. Sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptées des dispositions qui précèdent les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13. » Comme l'indique la circulaire du 14 mai 1993 commentant les dispositions de la partie législative du nouveau code pénal et les dispositions de la loi du 16 décembre 1992 relative à son entrée en vigueur : « En excluant expressément des dispositions de l'article 434-3 les personnes tenues au secret professionnel, ce qui implique que la décision de signalement est laissée à la seule conscience de ces personnes, le législateur a notamment pensé à la situation des médecins. Il a ainsi estimé que ces derniers ne devaient pas être obligés, sous peine de sanctions pénales, de signaler des mauvais traitements, afin d'éviter que les auteurs des sévices n'hésitent à faire prodiguer à l'enfant les soins nécessaires par crainte d'être dénoncés. Il convient néanmoins de rappeler que les dispositions de l'article 223-6 du nouveau code réprimant la non-assistance à personne en péril sont applicables aux personnes soumises au secret professionnel et qu'en cas de mauvais traitements mettant en danger la vie ou l'intégrité physique d'un mineur ou d'une personne vulnérable, un médecin ne saurait rester passif sans encourir les peines prévues par cet article. La non-application de l'article 434-3 ne justifie donc pas l'absence de toute intervention de la part du médecin. Cette intervention peut revêtir diverses formes, et avoir par exemple pour objet l'hospitalisation de la victime. Mais elle peut également consister en un signalement aux autorités administratives ou judiciaires, puisque l'article 226-14 lève le secret professionnel dans cette hypothèse. »

(6) "S'il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques qui ne peuvent être différés, l'officier de police judiciaire a recours à toutes personnes qualifiées."

(7) Peuvent notamment requérir le concours des médecins, les autorités judiciaires et officiers de police judiciaire, les autorités administratives (préfet, maire...) dans le cadre de leurs pouvoirs de police.

(8) Art.96 "Si la perquisition a lieu dans un domicile autre que celui de la personne mise en examen, la personne chez laquelle elle doit s'effectuer est invitée à y assister. Si cette personne est absente ou refuse d'y assister, la perquisition a lieu en présence de deux de ses parents ou alliés présents sur les lieux ou, à défaut, en présence de deux témoins. Le juge d'instruction doit se conformer aux dispositions des articles 57 (alinéa 2) et 59. Toutefois, il a l'obligation de provoquer préalablement toutes mesures utiles pour que soit assuré le respect du secret professionnel et des droits de la défense."

Art. 97. « Lorsqu'il y a lieu, en cours d'information, de rechercher des documents et sous réserve des nécessités de l'information et du respect, le cas échéant, de l'obligation stipulée par l'alinéa 3 de l'article précédent, le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire par lui commis a seul le droit d'en prendre connaissance avant de procéder à la saisie. Tous les objets et documents placés sous main de justice sont immédiatement inventoriés et placés sous scellés. Cependant, si leur inventaire sur place présente des difficultés, l'officier de police judiciaire procède comme il est dit au quatrième alinéa de l'article 56. Avec l'accord du juge d'instruction, l'officier de police judiciaire ne maintient que la saisie des objets et documents utiles à la manifestation de la vérité. »

(9) Code de la sécurité sociale, art. L.161-28 à L.161-30 et R.161-29 à R.161-34 (décret n° 95-564 du 6 mai 1995).

(10) Gazier F.Hoerni B., Rapport sur le secret médical et les assurances, Bulletin de l'Ordre, Juin 1994.

(11). Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (J.O. 7 janvier 1978) modifiée, en particulier art.40 et 42.

(12) Loi n° 94-548 du 1er juillet 1994 relative au traitement des données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé (J.O. 2 juillet 1994), modifiée par la loi n° 95-116 du 4 février 1995 (J.O. 5 février 1995), en particulier art.40 -4 et 40-5.

(13) Glorion B., Rapport à la Commission de réflexion sur le secret professionnel appliqué aux acteurs du système de soins - René L., Mars 1994.

(14) Art. L.710-6 du code de la santé publique (ancien art. L.710 - ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996).

(15) Décret n° 94-666 du 27 juillet 1994 relatif aux systèmes d'informations médicales et à l'analyse de l'activité des établissements de santé publics et privés.

(16) Décret n° 93-328 du 12 mars 1993 relatif à l'échange d'informations entre les établissements de santé, l'Etat et les organismes d'assurance maladie et au système commun d'information de l'Etat et des organismes d'assurance maladie, et modifiant le code de la santé publique (J.O.13 mars 1993).